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L’EMERGENZA S’INCRINA. Di Francesco Mario Agnoli

In certo senso è un guaio che, dopo i primissimi giorni di applicazione della normativa anti Covid, il governo si sia reso conto della oggettiva impraticabilità, oltre che della probabile illegittimità, del rilievo penale attribuito alle relative inottemperanze e le abbia ridotte al livello di violazioni amministrative. Si è così alleggerita la posizione dei contravventori, ma si sono anche resi meno eclatanti i dubbi sulla legittimità della strada intrapresa e, soprattutto, diminuito l’impatto mediatico, quindi sull’opinione pubblica, delle sentenze che diano fondamento a tali dubbi. L’opposizione alle sanzioni amministrative è, difatti, affidata alla competenza dei giudici di pace, che, indipendentemente dal loro valore (spesso elevato), godono, quanto meno a livello nazionale, di un’audience alquanto minore rispetto ai tribunali (e ancor minore quando contraddicono la versione ufficiale). Si spiega così il modesto rilievo concesso all’importante (per i principi affermati e le argomentazioni svolte) sentenza n. 516/2020 (depositata il 29/7/2020 – udienza 15/7), con la quale il giudice di pace di Frosinone ha accolto l’opposizione proposta contro sanzione amministrativa conseguente a violazione del divieto di spostamento dalla propria abitazione sancito dal decreto emesso dal presidente del Consiglio (in seguito dpcm) in data in forza dello “stato di emergenza” di cui alla dichiarazione del Consiglio dei Ministri del 31/1/2020. La motivazione prende le mosse dalla constatazione della illegittimità, con conseguente disapplicazione da parte del giudice, di tale Dichiarazione. Questa, difatti, non troverebbe fondamento né nella Costituzione, che prevede come unico caso di situazione emergenziale e di attribuzione al governo di poteri speciali lo stato di guerra (art. 78), né nelle disposizioni di cui all’art. 7 comma 1/lettera c) e dell’art. 24/comma 1 del Decreto Legislativo 2 gennaio 2018 n. 1 (“Codice della Protezione civile”) espressamente richiamati nella Dichiarazione. Difatti “gli eventi emergenziali di protezione civile” di cui all’art. 7/comma 1 lettera c), che riproduce l’originaria disposizione di cui all’art. 2 della legge n. 225/1992, presi in considerazione da tale normativa sarebbero esclusivamente – si legge in sentenza – le “emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’articolo 24”. Quindi eventi quali terremoti, alluvioni, valanghe, incendi, inquinamenti, sversamenti e simili, ma non anche, in mancanza di espressa menzione, il rischio sanitario. Si tratta in realtà di affermazione non incontrovertibile, in quanto, se è pur vero che fra gli eventi presenti al legislatore al momento del varo sia della legge del 1992 sia del d.lgs. del 2018 non vi erano con ogni probabilità pandemie ed epidemie, è vero anche che la norma non contiene una specifica elencazione degli eventi presi in considerazione e non sembra dubbio che epidemie e pandemie integrino pienamente la nozione di eventi calamitosi attribuibili o alla natura o all’attività dell’uomo (nel caso del Covid.19 si continua difatti a discutere, senza pervenire a risultati certi, a quale delle due categorie attribuirlo). Osserva però il giudice di pace che in ogni caso la legittimità ed efficacia del dpcm di cui si contesta la violazione oltre a non trovare un valido fondamento giuridico, per quanto detto, nella Dichiarazione, nemmeno li acquistano per effetto del successivo decreto legge n. 19 del 25/3/2020, che pure ha inteso sanare la situazione se non per il passato, quanto meno per il futuro, specificando all’art. 1 condizioni e contenuti dei provvedimenti delegati al presidente del Consiglio dei ministri. Sanatoria fallita, secondo l’assunto del giudice di pace, proprio per il fatto che l’art. 2 del decreto-legge attribuisce il potere per l’adozione delle misure previste al presidente del consiglio, sia pure su proposta del Ministro della salute e sentiti i ministri competenti, invece che al governo nel suo complesso, come richiesto dall’art. 76 Cost., che – si afferma in motivazione “impedisce anche alla legge di conversione di decreti legge di delegare la funzione di porre norme generali astratte ad organi diversi dal Governo, inteso nella sua composizione collegiale, quindi con divieto per il solo presidente de Consiglio dei ministri di emanare legittimamente norme equiparate a quelle emanate per atti aventi forza di legge”. Al riguardo sembra opportuno precisare che, trattandosi nella fattispecie di un decreto-legge, la prima norma costituzionale chiamata in gioco non è l’art. 76 Cost., che disciplina, appunto, l’ipotesi della delega al governo di funzioni legislative da parte del parlamento, ma l’art. 77/2° comma, che consente al governo in casi straordinari di necessità e urgenza e sotto condizione di determinati adempimenti, di esercitare la potestà legislativa. Formalmente si è, quindi in presenza non di una legge-delega che autorizzi il governo ad emanare provvedimenti aventi forza di legge, ma di una legge (il decreto-legge è stato regolarmente convertito – con modificazioni – dalle Camere), che attribuisce al presidente del consiglio il potere di provvedere all’attuazione degli interventi previsti con propri atti di natura amministrativa. Il fatto è – ed è questo il punto decisivo dell’argomentazione del giudice frusinate – che il presidente del consiglio è stato delegato ad emanare norme di carattere generale ed astratto, aventi, in quanto tali, forza di legge e non di semplici atti amministrativi. In sostanza il governo ha utilizzato, ex art. 77 Cost. (si può riconoscere quanto meno l’effettiva ricorrenza degli estremi della necessità e dell’urgenza), lo strumento del decreto-legge per varare, senza definirla tale, una sorta di legge-delega, che viola però il disposto dell’art. 76 Cost. in quanto l’organo delegato non è quello costituzionalmente legittimato, cioè il governo nel suo complesso. La circostanza che il governo si sia sostituito, in via di necessità e urgenza, al parlamento nell’esercizio della facoltà di temporanea e circoscritta delega del potere legislativo non ha fatto venir meno la necessità che la delega venga attribuita al governo stesso, tenuto poi a provvedere all’adempimento di quanto delegatogli attraverso un decreto legislativo, come puntualmente affermato in sentenza: “solo un decreto legislativo emanato in stretta osservanza di una legge delega può contenere aventi forza di legge, ma giammai un atto amministrativo come le ordinanze sindacali e regionali o il dpcm, ancorché emanati sulla base di una delega concessa da un decreto legge tempestivamente convertito in legge”. Va aggiunto che, se è esatto quanto appena detto, il vizio di illegittimità riguarda anche i dpcm emessi e emanandi durante la proroga dello stato di emergenza di recente deliberata. “Giammai” – dice la motivazione – e a maggior ragione quando si tratti, come nella fattispecie, di fondamentali libertà costituzionali. La sentenza in commento affronta anche questo aspetto del problema, con particolare riferimento al rapporto fra libertà personale e libertà di circolazione, muovendo dalla constatazione che i dpcm 8 marzo (riguardante la Lombardia e altre provincie del nord) e 9 marzo 2020 (estensione all’intero territorio nazionale) stabiliscono un divieto generale e assoluto (salvo poche, specifiche eccezioni) di spostamento al di fuori della propria abitazione. Viene così stabilito – si afferma – un vero e proprio “obbligo di permanenza domiciliare” esattamente corrispondente, nel suo contenuto, alla sanzione penale degli “arresti domiciliari”, sicché anche per questo nuovo obbligo dovrebbe valere il disposto di cui all’art. 13 Cost., che ne riserva l’irrogazione, con provvedimento motivato, all’autorità giudiziaria. Difatti anche l’obbligo di permanenza domiciliare, comportando un divieto di spostamento assoluto, incide sulla libertà personale e non soltanto – come invece vorrebbero i sostenitori dei dpcm – sulla libertà di circolazione di cui all’art. 16 Cost., che ne consente “le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza”. A questo proposito rileva il giudicante che la libertà di circolazione riguarda l’accesso ai luoghi che può venire limitato, precluso, perché, ad esempio, pericolosi. Quando invece vengono in ballo non i luoghi, ma direttamente le persone, come nel caso della obbligatoria permanenza domiciliare, “la limitazione si configura come una limitazione della libertà personale”. E’ evidente che l’attribuzione della misura definibile come “obbligatoria permanenza domiciliare” all’una o all’altra riveste notevole importanza, perché, se tutte le libertà costituzionali sono garantite dalla cosiddetta “riserva di legge assoluta”, la costante giurisprudenza della Corte costituzionale, col tenere distinti, a differenza di quanto si riteneva sotto la vigenza dello Statuto Albertino, questi due aspetti della libertà, esclude per la libertà di circolazione l’ulteriore “riserva di giurisdizione”, espressamente prevista dall’art. 13 per la libertà personale. Solo per quest’ultima, quindi, vale il principio che ogni sua limitazione non può essere imposta dal legislatore, ma solo, con atto motivato, dall’autorità giudiziaria. Per la libertà di circolazione il controllo giudiziario è previsto solo ex post su ricorso dell’interessato. Di qui l’importanza di un criterio che consenta di distinguere la libertà personale dalla libertà di circolazione e, più specificamente, le limitazioni che incidono sull’una o sull’altra. Su questo delicato punto si può dubitare del criterio adottato dal giudice di pace, che attribuisce alla libertà di circolazione le limitazioni motivate dalle situazioni dei luoghi, distinguendole da quelle che fanno invece riferimento alla situazione delle persone. Distinzione in realtà non sempre così netta anche in fatto, come può verificarsi proprio nei casi di malattie infettive ad alta diffusione, che possono essere contrastate sia col divieto di accesso o di uscita al o dal luogo infetto, sia, soprattutto nella fase iniziale del morbo, vietando ai soggetti infetti di lasciare la propria abitazione. Proprio la sentenza della Corte Costituzionale richiamata in motivazione dal giudice di pace, la n. 68/1964, avente ad un oggetto un provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio (la questione di legittimità costituzionale della relativa era stata sollevata dall’allora pretore di Cortina d’Ampezzo), evidenzia appunto che i motivi di sanità o di sicurezza che legittimano provvedimenti della pubblica amministrazione limitativi della libertà di circolazione “possono nascere da situazioni generali o particolari. Ci può essere la necessità di vietare l’accesso a località infette o pericolanti o di ordinarne lo sgombero, e queste sono ragioni – non necessariamente le uniche – di carattere generale, obiettivamente accertabili e valevoli per tutti. Ma i motivi di sanità e di sicurezza possono anche derivare, e più frequentemente derivano, da casi individuali, accertabili dietro valutazione personale. Si pensi alla necessità di isolare individui effetti da malattie da malattie contagiose”. Quindi, non solo la Corte non distingue fra luoghi e persone (il che poi è ovvio, perché a circolare sono non i luoghi, ma le persone), ma addirittura (sia pure per incidens, in quanto non vi è una pronuncia specifica sul punto) qualifica come incidente sulla libertà di circolazione la potestà della pubblica amministrazione di “isolare individui affetti da malattie contagiose” e “l’isolamento” è, o può essere, una forma particolarmente stringente di quella che la sentenza in esame definisce “permanenza domiciliare obbligatoria”. In realtà i criteri offerti dalla giurisprudenza costituzionale per individuare le limitazioni che incidono sulla libertà personale sembrano soffrire di una certa indeterminatezza a cominciare da Cost. n. 11/1956, che, a suo tempo, ne considerò lesiva, in quanto determinava una sorta di “degradazione giurica”, la sanzione dell’ “ammonizione” (come all’epoca disciplinata), che per vari aspetti potrebbe sembrare non più grave del rimpatrio con foglio di via obbligatorio. A tale criterio continua ad attenersi la Corte costituzionale, che ravvisa lesione della libertà personale ogniqualvolta “il provvedimento provochi una menomazione o mortificazione della dignità o del prestigio della persona tale da potere essere equiparata a quell’assoggettamento all’altrui potere in cui si concreta la violazione del principio dell’habeas corpus”. In realtà un metro di misura tutt’altro che sicuro nella sua applicazione ai casi concreti, perché suscettibile di risultati alquanto diversi a seconda del riferimento scelto: menomazione della propria situazione giuridica oppure della rappresentazione che ciascuno ha di se stesso o ancora dell’opinione sociale? Verosimilmente il metro migliore per individuare gli attentati alla libertà personale è dato dal riferimento ai diritti che, a norma dell’art. Cost., formano il patrimonio irrinunciabile di ogni cttadino, fra questi il diritto all’identità personale e alla dignità umana quale valore fondante del patto costituzionale (Cost. n. 13/1994). Per restare al caso che qui interessa, dal punto di vista individuale non può non essere avvertito come lesione della libertà personale la residenza domiciliare obbligatoria di cui ai citati dpcm, che comporta un divieto di spostamento “assoluto” in quanto in forza di esso il cittadino non può recarsi in luogo alcuno (difatti la più volta citata decisione n. 68/1964 esclude l’incidenza del rimpatrio obbligatorio sulla libertà personale proprio perché si tratta di una limitazione dai limiti abbastanza ristretti, che comporta unicamente il divieto di fare ritorno al luogo di provenienza e allontanamento). Per converso, dal punto di vista della valutazione sociale, il rischio della diminuzione di dignità e prestigio è molto diminuito o addirittura escluso dalla generalità di un provvedimento che riguarda l’intera collettività dei cittadini (senza con questo escludere che proprio nel loro carattere generale consista la massima pericolosità di provvedimenti che, in quanto tali, potrebbero trasformare un’intera nazione in un popolo, se non di schiavi, di sudditi). In definitiva, pur non senza dubbi e perplessità, si può concludere, anche alla luce di quanto si è detto a proposito dell’isolamento sanitario, che la situazione determinata dallo stato di emergenza e dai provvedimenti legislativi e amministrativi che l’accompagnano non eccedano dall’ambito tracciato dall’insegnamento della Corte costituzionale, costante dal 1956, e che, quindi, le limitazioni di cui ai dpcm in contestazione attengano costituzionalmente alla libertà di circolazione e non alla libertà personale. A indiretta conferma, può anche osservarsi che l’attribuzione di provvedimenti di questo genere all’autorità giudiziaria equivarrebbe alla conclusione della loro totale inammissibilità/impossibilità, perché, al di là dei problemi di competenza (giudice penale o giudice civile?) facilmente risolvibili, le procedure di funzionamento dell’autorità giudiziaria nel nostro ordinamento giuridico non ne consentirebbero l’emissione. Restano comunque valide e meritevoli di meditazione le righe conclusive della sentenza a proposito di queste misure di sanità pubblica “recepite dal dpcm sul modello di quelle adottate da Stati non democratici come la Cina, che hanno un ordinamento costituzionale autoritario, giuridicamente incompatibile con il nostro ordinamento costituzionale, fondato su garanzie individuali inviolabili, ignote agli ordinamenti autoritari ed agli esperti sanitari di quei paesi e del nostro, in quanto non competenti in diritto costituzionale”. Accompagnate dalla riflessione che, a quanto si è appreso dopo la desecratazione di carte che il governo preferiva tenere per sé, i nostri esperti sanitari, pur lasciando in piedi tutti i problemi di costituzionalità, si erano pronunciati a favore di provvedimenti meno radicali di quelli poi adottati dal dpcm in questione.

Francesco Mario Agnoli

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Data del decreto che autorizza la registrazione: 06/06/2015 num.reg.stampa:3 | num.R.G.:716/2015
Registrazione marchio: n°di pubblicazione: RN2013C000315 | pubblicato: 06/08/2013 | classe Internazionale 41 -
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